强化投资审查，德国还能捍卫投资贸易自由化吗？

2018年夏季注定是一个不平凡的夏季，中美经贸摩擦正进入深水区，欧洲经济大国德国在对外国投资国家安全审查方面的“大动作”同样令人瞩目。

在企业并购方面，7月底，为阻止中国国家电网收购德国电网运营商“50赫兹”的股权，德国政府授权国有信贷银行先购下“50赫兹”公司待售的20%股权；8月初，德国政府内阁会议以“国家安全”为由直接否决中国烟台台海集团收购德国机械设备制造商Leifeld Metal Spinning，这是德国政府第一次以国家安全为由否决外国投资并购。

作为全球化最大受益者之一的德国，作为以自由投资环境著称的德国，为什么强化外资国家安全审查措施？是为了国家安全还是在实施保护主义？下一步，德国还要继续干什么？在逆全球化暗流涌动的当今，德国还能捍卫投资贸易自由化的大旗吗？

寻找安全和开放平衡点的外资安审制度

随着当今世界经济全球化、区域经济一体化的日趋深入发展，外国投资（包括新设投资和跨国并购等）已经成为国际经济往来中的一种经济现象，对东道国经济发展和国际化程度起到巨大推动作用。但同时外国投资带来的技术外流、产业被外国企业垄断和控制，严重时会对国家安全构成威胁。

因此，世界各国虽然对外国投资都持欢迎态度，但出于国家利益考虑基本都建立了外国投资国家安全审查制度，对达到一定标准外国直接投资进行审查，包括外资并购和新设投资（绿地投资），现在审查的范围开始向间接投资领域延伸。

外资国家安全审查制度是大国外资管理制度的标配，世界主要大国普遍都建立外资国家安全审查制度和专门机构。

实际上，外国投资的国家安全审查制度是一把双刃剑，“缺位”就可能威胁到国家安全，“越位”则可能影响国际资本流动和投资贸易便利化的大势所趋。外资国家安全审查制度既要符合一国依法行政的要求和国际投资的相关规则，也要符合全球化和对外开放的大势。因此，寻找“对外开放”和“国家安全”的平衡点是大国外资国家安全审查制度设计的出发点和落脚点。

美国外资国家安全审查制度的相关法律和机构最为完备，2007年美国通过了《2007年外国投资与国家安全法》（the Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA)，强化了美国财政部牵头跨部门机构——美国“外国投资委员会”（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）的职能。

但特朗普上台执政后，打着“美国优先”旗帜行孤立主义之实，打着“国家安全”幌子开保护主义之倒车，外资国家安全审查制度更成为特朗普对华的一张牌。

特朗普上台后表示要强化CFUIS职权，强化外资国家国安安全审查制度，并要求相关部门起草《外国投资风险评估现代化法案》。2018年6月，特朗普表示支持《外国投资风险评估现代化法案》。7月，美国众议院以359票对54票通过《外国投资风险评估现代化法案》。8月美国参议院以87票对10的投票结果通过了该法案。法案将赋予CFIUS更广泛的权力允许CFIUS审查外国投资以外的交易，尤其是在关键和基础技术领域以及涉及国家安全的交易。法案虽未点名道姓针对中国，但限制中国在美投资意味明显。

在贸易战的战场外，特朗普以国家安全为由打响了投资战，在安全和开放的平衡间选择倒向了所谓的“维护国家安全”，国家安全成为实施保护主义的工具和借口。

自由投资为主旋律的德国制度

自二战以后，德国一直对外资持积极开放的态度，市场基本完全开放，对外资的限制很少，对外资国家安全审查长期未设专门法律规制。德国最重要的对外经济贸易法规《对外经济法》（Außenwirtschaftsgesetz，AWG）和《对外经济法实施细则》（Außenwirtschaftsverordnung，AWV）于1961年9月1日生效。对外资实行较为宽松的市场准入政策，很长一段时间未对外资并购作出限制，也未对内资并购和外资并购区别对待。《对外经济法》第一条就明确规定：“对外经济交往原则上是自由的”。二战以后，德国政治上处于分裂的局面，经济上需要大量外资引入进行重建，立法上迎合了外资自由的导向。

2003年，德国《对外经济法》进行了修订，其中增加了规定，如果德国军工企业被外资收购，已经达到25%的股份以上，就需要向联邦政府申报并取得批准，外资并购国家安全审查制度开始建立。此时的外资并购安全审查对象范围很小，仅仅指特定敏感领域内的德国公司，包括军事、信息安全等领域。德国明确禁止投资者进入的领域只有建设和经营核电站和核垃圾处理项目。这个阶段德国外资国家安全审查基本上属于产业导向型。

此后，美国、日本、加拿大等国家都纷纷建立了国家安全审查制度，德国在立法上深受美国的影响。中国、俄罗斯、印度以及中东等（非OECD成员国）国家企业“走出去”到欧洲并购的步伐加快，国家主权财富基金 “走出去”并购增多。

2008年全球金融危机前后，德国经济界和法律界是否对国家主权财富基金并购限制展开了大讨论，特别是对中国将外汇储备向中投公司注资表示了极大的担忧。一方观点认为应当限制外国投资并购，特别严格限制国家主权财富基金，另一方观点认为偏保守的审查政策将有损德国二战以来“自由投资”的立国之本。当时，欧盟层面对投资保守主义意识上升也较关注，欧洲法院甚至判决一些成员国在阻止外资进入方面的政策无效。

2009年以来，经过经济界和法律界的充分讨论并基于欧盟法律，德国对外资法律进行了多次修订，在一定程度上强化了外资安审制度。主要涉及国家安全审查领域的措施有：一是将原来特定敏感领域的审查制度推广到所有的行业和企业，这就意味着，当外资收购德国企业25%以上表决权股份时，德国联邦经济与能源部有权对案子进行审查。如果认定该并购威胁德国的公共秩序与安全，可能对并购进行行政禁止。但此次修订未对国家主权财富基金作出明文限制，从而迎合了欧盟和欧洲法院的态度。

在很长的一段时间内，德国一直捍卫投资贸易自由化，捍卫全球化成果，自由投资是一贯的主旋律。德国外资并购安全审查制度虽然借鉴了美国的相关制度，但作为欧洲的领袖国家，德国无法改变其在欧盟中投资环境的开放性。因此，德国《对外经济法》立法的目的并未改变，修法的细节始终遵循OECD确定的外资管理“非歧视、透明性、适度性和问责性”原则。

德国作为经济全球化的最大收益者之一，一贯坚持开放性本质，为外国投资者创设一个透明开放的法律体制，并将其作为德国经济发展和促进全球化的基石之一。

审查趋紧，德国在放弃自由投资吗？

2016年对德国外资制度是一个具有重要意义的一年，在此前的十年间，德国经济部对338起外国投资进行了审查。其中没有中国投资者的交易被否决。在这一年，德国经济界和战略界人士对中国投资并购的疑虑不断加强。2016年，中国在欧洲投资急速增长，在欧盟28国投资额达到350亿欧元，同比增长77%。中国对德投资110亿欧元，中国对德投资首次超过德国对华投资。德国的心理发生了细微反转， 一些政客喊出了限制中国投资的声音，特别认为中资并购德国高科技企业威胁“国家安全”，威胁德国创新能力。

2017年2月，德国、法国经济部长联合意大利工业部长致信欧盟委员会，对非欧盟投资者出于本国战略目标收购欧盟技术以及欧盟企业未能享受对等待遇表示担忧，要求欧盟重新考虑外国投资进入欧盟市场的规则。

2017年7月德国政府修订《对外经济法实施细则》，收紧了针对外资的并购政策, 将允许德国政府对直接和间接的外国收购进行更广泛的审查。新规引入了告知义务、更多的行业领域和更长的审查周期。

告知义务方面，此前，非欧盟投资者并不需要向德国政府报备，除非被收购的德国公司从事国防和加密技术的生产。新的规则要求非欧盟投资者在对关键基础设施和安全相关技术进行25％以上股份收购时，有义务通知德国经济部。

行业领域方面，涉及的产业包括能源、水资源、营养、信息技术、医疗、金融服务和保险、交通以及关键基础设施软件、通讯拦截、云计算服务和医疗远程信息处理等。

审查期限方面，经济部将在三个月的时间内决定是否发起正式审查，审查期限也从两个月延长至四个月。

投资形式方面，规定间接收购也将受到审查，这针对的是那些在欧盟设立公司对德国公司进行收购的外国投资者。

在这个夏天接连叫停两起中资并购德企案之后，德国经济部长阿尔特迈尔8月7日表示，德国政府正在拟定一项新的法律草案，计划将外资并购德企的审查门槛从目前的25%股权下调到15%，允许德国联邦政府在更大程度上限制外资对德企的并购行为。

虽然德国官方始终坚称，“审查仅在特定情况下进行，并没有针对性，也不根据投资来源国进行区别对待” 。但是德国在外资设限方面趋紧让人们不禁质疑，作为全球投资贸易最开放之一的德国，作为全球化最大受益者之一的德国，是在开保护主义的倒车吗？到底能不能继续捍卫投资贸易自由化？

对华投资设限，国家安全还是保护主义？

一份被德国媒体公布的德国经济部内部文件显示了德国强化外资国家安全审查的原因，而且明确将矛头对准中国投资。

2018年5月9日德国《莱茵邮报》的报道称，该报独家获得的一份德国经济部的内部文件显示，经济部要求限制中企购买德企股份，将之前审查中企收购德国公司股权的触发线，从25%降低到20%或15%，阿尔特迈尔本人甚至认为触发线应该定为10%。

报道透露，德国经济部长阿尔特迈尔认为，应该更好地保护德国企业免受中国投资的影响，他担心这个来自这个“巨大帝国”的投资会扭曲市场竞争，导致德国工人失业。

在外资制度导向开放和安全的平衡中，德国选择了所谓的“国家安全”，这对标榜“开放”、“自由”、“公平”投资环境的德国无疑是一把双刃剑；在全球化的大势下，德国在投资上向保护主义走近了一步。德国的理由有几个：

担心丧失技术优势。根据联合国世界知识产权组织、美国康奈尔大学、欧洲工商管理学院联合发布2018年全球创新指数报告，中国位居第17，首次进入前20名，超过了加拿大、挪威和澳大利亚等发达经济体。

报告指出，位次的上升反映出中国优先研发和创新发展的政策取得效果，在创新方面取得了突破性进展，也标志着中国正式跨入世界科技创新型国家行列。2017年德国联邦外贸与投资署公布的外国投资在德国报告显示，中国已经成为在德国投资项目数量第二大国，项目数量达218个。

伴随着中国投资的上升势头，“中国买走德国技术”、“德国关键技术流失”的声音一时甚嚣尘上。德国经济部文件称，“中国投资者在德国市场正变得越来越活跃，尤其是在高科技领域。我们对目前面临失业和搬迁的收购公司的发展感到担忧”。德国经济部长阿尔特迈尔表示，“德国联邦政府有意进一步加强对外资并购德企的审查工作，目的是为了阻止技术和专利的外流，更好地保护德国基础设施及国家安全。”

担心中国制造2025战略。2017年，德国经济部国务秘书马蒂亚斯·马赫尼克表示，“中国制造2025”是一个政治驱动收购技术的计划。如果中国买家得到了补贴或者作出收购的决定是基于政治目标而非市场力量，欧盟立法应该为各国阻止交易建立框架。

深受美国因素影响。德国在外资国家安全审查立法方面深受美国立法导向影响，效仿美国模式的趋势已在加强，开放中出现了收紧的势头。在对外资收购德国全球性企业的国家安全审查中，美国CFIUS的审查决定对德国的审查结果具有风向标的意义，因此德国作出的决定在一定程度上还需看CFIUS脸色。2016年，德国政府收回已经批准的福建宏芯基金投资有限公司收购德国爱思强许可，就是因为CFIUS以国家安全为由否决收购。特朗普政府推动《外国投资风险评估现代化法案》对德国还是欧洲都具有一定的示范效应。

做“牌”要求“对等开放”。2017年5月，欧盟委员会公布关于全球化的文件指出，对外资的开放仍是欧盟的重要原则，但近来也出现了对外国投资者的担忧。“尤其国有企业出于战略原因接管了拥有关键技术的欧洲公司，欧盟投资者却不能在投资来源地享有同样的权利。需要对这些担忧进行仔细研究并采取适当行动。” 。德国自认为是世界上最开放的经济体之一，但德国企业在中国却常常受到“阻碍”，被很高的市场准入门槛和不公平的竞争条件所困扰，知识产权得不到好的保护。因此强化外资国家安全审查向要求“中国市场对等开放”。

国家安全不是保护主义的借口

外国投资国家安全审查制度是一项国家的行政权力，其立法的指导思想要与一个国家的社会、经济和国际地位相匹配，处理好开放和安全的平衡是立法的重点和难点。对敏感领域的投资进行安全审查是一个国家的合法权利，但安全审查不应作为推行保护主义的工具。

作为最开放经济体的德国在对外国投资法律的趋紧也引发了德国经济界人士的担忧。

德国拥有众多的中小企业，这些企业拥有强大的创新活力，但由于经营的限制很多中小企业需要寻国际上的战略合作伙伴，中国投资伙伴越来越成为德国中小企业的选择，但是“国家安全”将成为中小企业国际化发展的障碍。德国工商总会（DIHK）总干事万斯莱本表示：“政府要求审查收购是否会危害社会安全和公共秩序我可以理解，但德国公司，尤其是中小企业，应该被允许自由决定是否出售公司股权。”德国工业联合会（BDI）此前也表示：“德国企业并不需要一份不断阻止并购的《对外经济法实施细则》。”

中德虽在经济合作方面有一定的摩擦，但具有更多的共同利益。2018年，中德双向投资累计超过400亿美元，7000多家德国企业、2000多家中国企业在对方国家投资兴业。现在双方合作已远远超越了贸易范畴，涵盖了金融、科技、环保、能源、人文等领域，还结成强有力的创新伙伴关系。2016年中德贸易额达1700亿欧元，中国第一次超越美国成为德国最大贸易伙伴。中德贸易额超过了中国与英、法、意三国欧洲大国的贸易总和，成为中欧贸易的支柱。中国人喜欢“德国货”，也对德国企业和营商环境有好感。德国是近几年中国企业“走出去”并购的重点地区。双方离不开，放不下。

实际上，自从改革开放以来，德国不少有远见的企业，如大众、西门子等率先在中国投资兴业，获得了丰厚回报，实现了互利共赢。现在中国市场更加开放，营商环境不断改善，推出改革开放的措施力度更大，范围更广，深度更深，德国企业在华投资有新的更大机遇。2018版中国的外商投资准入负面清单，限制性条目压减24%，大幅放宽金融等服务业、汽车等制造业外资股比限制。中国的进一步开放措施为德国企业提供了成长的机遇。

中德两国秉持开放原则，不仅成为全球化的受益者，也在国际上共同合作，成为全球化的推动者和捍卫者。从杭州峰会上提出的“联动发展、包容增长”到汉堡峰会“塑造联动世界”，可以看出中德在推动全球化方面成为坚定的共同捍卫者。2018年是中国改革开放40周年，也是中德两国政府签署科技合作协定40周年，中德务实合作经过40年的风雨洗礼，双方更应该持更加开放的心态。作为捍卫全球化的主要国家，中德都应在开放举措上多做“加法”，在市场壁垒上多做“减法”。

中德同为世界经济大国，意见分歧并不可怕，共识才是主调。国家安全不应成为保护主义的借口，中德两国本着互利互惠、共同发展的原则，为双方企业在当地开展投资活动创造良好氛围，才能冲单边主义和保护主义，共同捍卫投资贸易自由化。不必封闭自己前行的路，应当携手共进一起跳舞。

来源：国是直通车